解读德国《民法典》中的债权人迟延制度【原文出处】南京大学学报：哲学·人文科学·社会科学【原刊期号】20102【原刊页号】134～147【分 类 号】D412【分 类 名】民商法学【复印期号】201008【英文标题】Understanding the System of Delay in Performance of Creditors in German Civil Code【作 者】齐晓琨【作者简介】齐晓琨，南京大学 中德法学研究所，南京 210093【内容提要】我国民事法律当中没有对债权人迟延的问题进行规定，而在理论研究借鉴德国法时，几乎都会提出“受领是不是或者应不应当是债权人的义务”这一问题。这反映出国内学者对“义务”与“负担”理解的粗糙以及对德国法中债权人制度的全貌（特别是债法总则的规定与分则规定的关系）缺乏了解。针对国内学术界对德国法这一制度的误读及其原因，我们有必要全面而详细地阐释这一制度的内容及其相应的立法原旨。作为一个完整的制度，德国《民法典》中债权人迟延的规定历经百年而几乎未被修改，这也显示出其科学性和合理性，其内容和逻辑思维方式是我们制定中国《民法典》时值得借鉴的。【摘 要 题】借鉴【关 键 词】民法/德国民法/债法/债权人迟延?一、问题的提出?在我国现行的民事法律规范当中，没有将债权人迟延的问题作为一项制度进行规定。与此相应，我国高等院校常用的各种民法教科书中，这一问题要么被忽视，要么只是作为一种违约形态浅显地进行了讲解。① 并且，在涉及这一内容时，往往是从比较法的角度，对多个国家或地区的法律中的这一制度概括地进行介绍，对很多问题却没有能够论述透彻。其中，最重要的问题就是：对于债权人受领的性质是采取“权利说”、“义务说”还是所谓“折衷说”？②?真正对这一问题有比较透彻的研究的我国学者是韩世远教授，③ 而其论著中该领域的大部分内容，明显是直接或间接来源于德国法。但问题在于，由于我国现行的法律并没有按照这一制度的理论框架去设计法律条文，所以，当作者将其论著中的理论内容结合到我国《合同法》中以违约制度为出发点而设计的条文体系时，未免使人觉得有些牵强和凌乱；并且，着眼于我国现行法律的状况，作者论述债权人迟延的考察范围仅限于合同领域，这也不免影响到读者的视野，使思维广度不自觉地受到了限制，进而可能产生理解上的偏差。?而在我国台湾地区现行的“中华民国民法典”中，债权人迟延被规定在债法总则的第234－241条当中，其遣词造句可以说几乎是德国《民法典》中该部分的中文译本，民国时期以及台湾地区的学者对此的论著也与德国法教科书中的内容如出一辙。④ 但问题在于，在“中华民国民法典”中，债权人迟延和债务人迟延被放在一起规定在大标题“迟延”之下，⑤ 这反映出当时立法者借鉴（或日“照搬”）德国法时理解上的失误，这在理论上也会产生矛盾。?另外，在我们最近出现的四部《民法典（草案）》中，由梁慧星教授主持的那一部里，债权人迟延的内容也基本上采取了德国《民法典》中的结构和内容，其对我们未来立法的影响不容忽视。?特别要提到的是，德国《民法典》实施一百多年以来，债法总则中债权人迟延的内容从来没有被进行过实质性修改，特别是在2002年债法改革中，在整个给付障碍系统、买卖法、承揽法经历巨大变化的过程中，债法总则“债权人迟延”这一节仍然完整地保留了其原貌。这反映出德国《民法典》中这一内容的科学性、合理性以及对其他系统变化的适应性是得到了检验的。?基于以上诸原因，有必要对德国《民法典》中的债权人迟延制度作一个简明、清晰并尽量全面的介绍，特别是要将债法总则的一般规定与分则（主要是合同）中的具体情况和特殊规定结合起来，才能使人从总体上了解德国法中这一制度设计的价值取向、立法原旨和立法技术，避免在参照和借鉴的过程中，片面观察或断章取义。?二、什么是德国民法中的“义务”？?在我国涉及债权人迟延的论著中，几乎都会谈到一个分歧：债权人的受领（包括协作）是不是或者应不应该是他的一项“义务”？但对比德国法的理论和条文内容，可以发现，产生这一分歧的一个前提性的原因，实际上是我国学者对“义务”一词本身含义的不同解读。也就是说，我国学者语境下的此义务，与德国法中的彼义务，根本就不是同一个概念。所以，澄清德国法中“义务”的含义，是一个理解和评价德国法必须首先解决的问题，特别是德文中“Pflicht”与“Obliegenheit”的区别。为了方便读者，本文先从现有的中文资料入手，而且，为了避免混淆，后面在按照习惯将“Pflicht”翻译为“义务”的同时，不将“Obliegenheit”翻译为“非真正义务”、“间接义务”或“负担性义务”，而是一律表达为“负担”，这也更符合该词的辞源含义。“Obliegenheit”一词来源于动词“obliegen”，原始意义为“位于上面”、“在上面向下压着”，引申为表示某事是某人的责任。国内有学者将Obliegenheit译为“间接义务”和“不真正义务”，在“当代德国法学名著系列丛书”中，该词的译法不完全一致：有的被译为“不真正义务”⑥，有的被译为“负担性义务”⑦。在德国最为通用的法学词典Creifelds Rechtswrterbuch中，Obliegenheit被描述为一种“本身无债务性质的协作义务”（Mitwirkungspflicht ohne eigentlichen Schuldcharakter）。⑧ 在这里，显然是将“协作义务”（Mitwirkungspflicht）中的“义务”（Pflicht）从广义的角度来使用的。有时，为了明确给付义务与Obliegenheit在意义上的区别，也会强调“真正的给付义务”（echte Leistungspflicht），⑨ 这时，对照“（真正的）给付义务”，似乎也可将Obliegenheit意译成“非真正的给付义务”，但是，在德语中实际上是找不到这样的原文，而只有“不是真正的义务”（keine echte Pflicht）的表述。但在绝大部分的论著、教学参考书和法规评注当中，都将Obliegenheit和严格意义上的Pflicht（义务）作了明确区分。⑩ 因此，为了避免歧义，翻译Obliegenheit这个词的时候，应当尽量不要出现“义务”这一词素，否则德文原句Obliegenheit ist keine Pflicht就会被译成“负担性义务（或者不真正义务／间接义务）不是义务”这样类似“白马非马”的中文句子，而是应当直接翻译成“负担不是义务”。(11) 考察德国法学论著，可以看出，人们是在广义和狭义两个不同的层面使用“义务”一词。广义的义务是指法律规定的某种行为模式（包括作为、不作为和容忍）。而狭义的义务只是其中的一部分内容，是指法律强制要求的行为模式，违反这种行为模式，国家公权力（包括行政手段、刑事和民事审判及强制执行）要么可以依职权或者应权利人的要求采取强制措施，直接使这种行为模式确实得以实现；要么可以采取法律制裁措施，这些制裁措施在刑法和行政法上表现为惩戒措施，在私法上突出表现为损害赔偿的责任。例如，一个人如果没有履行纳税的义务，税务机关可以强制其补缴税款并予以罚款，构成犯罪的可通过刑事审判科以自由刑和罚金；买受人不履行及时支付价款的义务，法院可以应出卖人的请求判令买受人支付价款并赔偿出卖人的利息损失。拉伦茨在其《德国民法总则》(12) 一书中论述法律义务时，所用义务一词的含义即为狭义的义务(13)。拉伦茨在接下来论述“负担”时（务请参看前文及相应脚注对Obliegenheit一词翻译的说明，并再次强调，该书译文中使用了“负担性义务”的译法，这是一种意译，但德文原文实际上并没有出现“义务”的字样），提到了赖默尔·施密特（Reimer Schmidt）认为负担“是一种非常轻微的义务”或者说“强度较弱的义务”，(14) 这里“义务”一词即为广义的用法。“负担”虽然也是法律规定的行为模式，它包括在广义的义务范围之内，但却不具有狭义的义务那样的强度。施密特为什么采取这样的表述方式呢？拉伦茨在后面提到，“负担”这个概念是由施密特首先从保险法中引用到民法中来的，(15) 据此，答案也就出来了。因为，在1900年生效的德国《民法典》中并没有采用“负担”这一概念，(16) 但1908年生效的《保险合同法》却在第6条详细地规定了违反负担的法律后果，即虽然保险人不能通过强制措施而要求被保险人采取负担的行为，但被保险人违反负担会导致他丧失或者部分丧失请求保险赔付的权利。这里的负担主要是指被保险人在签订保险合同之前，应当说明保险标的的有关情况；签约后，应当避免导致保险事故发生的危险程度提高的行为；因意外出现保险事故发生的危险程度提高的情况时，以及发生保险事故时，被保险人应及时向保险人通报。在这些对负担的具体规定中（第16－34a条），立法者大量使用了“义务”、“负有义务”的表述，也就是说，在保险法领域的法律条文中，立法者是在广义的意义下使用“义务”一词的，这时，负担属于广义的一种义务。(17) 但是，德国《民法典》的立法者在撰写法律条文时，却是在严格的狭义的语境下使用“义务”一词的。在这部法典的正文中，出现“Pflicht”（义务）和以此为词素的“verpflichten”（使……承担义务）、“Verpflichtung”（前者的动名词形式，承担义务）和“Verpflichtiger或Verpflichtender”（义务人）以及和这些词一起构成复合词的地方超过1000处（包括2002年债法改革加上的官方主题词），除了个别明显具有其他含义的地方以外(18)，其余的都是使用的上述狭义的“义务”的含义。因此，施密特针对《民法典》中具有与保险法的“负担”性质相同的情况进行分析时，为了与《保险合同法》条文中广义的义务相区别，所以称“负担”为一种“强度较弱的义务”。但需要强调的是，正是因为“义务”一词在《民法典》中是明确的狭义含义，所以，德国的绝大多数民法学者在使用该词时，都刻意避免扩大它的外延，特别是在论及本文所涉及的问题时，都会提到债权人受领迟延是违反负担（Obliegenheitverletzung），而不是违反义务（Pflichtverletzung）。这种区别在法理和法律后果上也是有意义的：义务的着眼点在于直接关涉到他人的利益，因此，权利人原则上可以对义务人的行为（作为、不作为、容忍）提出要求；即使由于行为本身的特点，法律无法将这种要求直接设计为一种初始请求权（primrer Anspruch），但如果义务人违反义务，也将产生权利人损害赔偿（关于什么是“损害”，也是一个必须澄清的概念，本文将在后面予以论述）的后继请求权（sekundrer Anspruch），上述特点不但适用于主给付义务，也适用于附随义务和基于诚实信用原则的其他义务。而对于负担而言，其根本的着眼点在于“负担人”自己的利益，是否采取负担所要求的行为，完全取决于“负担人”自己的决定，所以，他人无权对“负担人”所负担的行为提出要求，违反负担也不应受到“违法的谴责”，法院也不能对其行为进行强制执行，违反负担也就自然不存在过错和损害赔偿的问题；虽然违反负担也会产生一定的法律后果，但这种法律后果只是给“负担人”自己带来法律上的不利或者使自己处于法律上的不利地位。(19) 施瓦布在《民法导论》中谈到“违反义务”和“违反负担”时，认为二者“实质上并没有什么不同”，并将违反负担放在法律义务的概念之下来讨论。(20) 这种观点（作者自己也指出“对此有争议”）与上述拉伦茨的观点不同，并且不被审判实践和绝大多数学者所采用，(21) 况且，这种观点起码与德国《民法典》中对义务一词的通常使用是不一致的。?三、德国《民法典》中关于债权人迟延的规定及相关理论?（一）概述?在德国民法理论上，债权人迟延属于给付障碍的情况之一。要了解其性质，首先应当考察其立法原旨，以及该制度的一般规定在德国《民法典》债法条文体系中的地位。?在德国《民法典》的有关立法说明中，立法者针对普通法对债权人迟延性质的分歧，明确表示，不采取所谓“过错理论”（culpa－Theorie）(22)，而是认为，与债务人的给付义务不同，受领给付以及采取与此相关的协作行为本质上是为了使自己顺利地得到给付，这在原则上并不是债权人的义务（Pflicht）；因此，在债权人迟延的情况下，债务人无权对他提出要求，他也无需承担损害赔偿的法律后果，而只需承担一些其他相对较轻的法律后果；与此相应的是，对债权人迟延的认定的条件无需过于严格，即不以可归责（无特别规定即为过错）为前提(23)，这也是其与债务人迟延的一个重大区别。?德国《民法典》第二编为债务关系编，该编的前七章规定了债务关系中具有共性的问题，通常被人们称为债法总则。给付障碍的两种情况，即“缔约过错”（第311条第（1）、（2）款）和“交易基础的障碍”（第313、314条）被专门规定在第三章“基于合同而发生的债务关系”当中，表明它们仅仅是合同关系中的问题。与此不同的是，给付障碍的另外四种情况，即“给付不能”、“不当履行”（包括积极侵害债权）、“债务人迟延”和“债权人迟延”被规定在第一章“债务关系的内容”当中，这表明，它们不仅仅会出现在合同当中，同时，这些规定的内容也适用于其他债务关系。进一步应当引起注意的是，这四种情况中的前三种情况都属于该章的第一节“给付义务”的内容，而对于第四种情况，却专设了第二节“债权人迟延”（第293－304条）。这表明了德国立法者对“债权人迟延”性质的明确定位，即立法者拒绝将债权人迟延设计为一项与债务人迟延同类的制度，(24) 不把前者总体上归为“给付义务”所要规制的问题。在这里，我们需要理解的是，假设将“受领给付”规定为一项债务关系中的义务（参见上文关于狭义的义务的解释），那么，相对这一义务，也就必然存在特定的债权人，这时，“受领给付”本身也就成了债务，应当履行这一义务的人实际上也就成了债务人，据此，他“受领给付”的迟延也符合债务人迟延的客观要件。(25) 而德国《民法典》的债法总则恰恰是没有采取我们这里的假设（下文会涉及分则中的特殊情况），即没有将“受领给付”规定为一项给付义务，也只有这样，才能将“债权人迟延”与“债务人迟延”区别开来，否则，（暂且忽视二者主观要件上的不同）债权人迟延在理论上也就没有存在的可能性了。(26)?当然，在很多情况下，没有债权人的配合行为，债务关系目的是无法正常实现的，因此，需要对债权人的行为进行必要的规制。但是，正如前面所述，德国《民法典》债法总则(27) 的这种规制，并不是为债权人设立了一项受领或协作的义务（Pflicht），也就是说，在符合债权人迟延的诸事实要件时（第293－299条），债务人并不拥有要求债权人配合或受领给付的请求权，当然，也就不能以“要求受领或协作”为标的向法院提起诉讼。在这里，《民法典》债法总则对债权人受领行为的规制仅仅使他具有了一项“负担”（Obliegenheit），没有履行这种“负担”的相应法律后果并不是债务人可以解约和要求损害赔偿，而仅仅是给债权人自己带来某些法律上的不利益（Rechtsnachteile），从另一个角度讲，是导致了债务人责任的减轻（Haftungserleichterung）。这主要体现在债权人迟延期间，给付标的灭失风险的承担（第300条）、金钱债务利息请求权的丧失（第301条）、用益补偿范围的限制（第302条）、对因受领迟延所产生的额外费用的补偿（第304条），以及使债务人拥有了抛弃某些给付标的权利（第303条）等方面。?（二）对债权人迟延的一般规定?1.债权人迟延概念和前提条件?如上所述，德国《民法典》债编第一章第二节的标题为“债权人迟延”（Glubigerverzug），该节开始的第293条的主题词为“受领迟延”（Annahmeverzug）。但无论在法条中还是在学理上，这两个词被相互替换使用时，它们的含义没有任何区别，(28) 都是指给付发生了拖延的情况，而且这种情况的原因在于债权人不受领债务人对其提供的正常给付，或者不采取以及没有及时采取他应当采取的、协作履行的必要行为。(29)?德国《民法典》第294条规定，给付必须如应当履行的那样，被实际地向债权人提出。据此，若使债权人进入迟延状态，债务人必须是实际上提出（tatschliches Angebot）了给付，且该给付符合适当履行的条件，即履行时间、地点、标的、方式等均符合适当履行的要求。如果债务人没有能够提出应当履行的给付，则债权人不接受该给付时，并不构成受领迟延。例如，买卖合同中，出卖人提供了瑕疵标的，则买受人可以拒绝接受，并要求后续履行（第437条第1项、第439条）；或者债务人履行的时间、地点或者方式不符合适当履行的要求时，亦同。(30) 因为债务人这时并没有履行自己应该履行的义务，因此，债权人不存在受领迟延的问题。?在某些特殊情况下，债权人构成受领迟延并不要求债务人一定是实际上提出了给付，而只需债务人言辞上提出了（wrtliches Angebot）给付。按第295条的规定，这些情况是：如果债权人已事先声称不接受给付，或如果给付同时需债权人采取必要行为，特别是前往领取给付标的。出现后一种情况时，若债务人向债权人提出了采取必要行为的要求，则视为债务人提出了给付。?如果债权人应当采取必要行为的时间可以由日历日期来确定，或者该必要行为以某一事件的发生为前提，而且应当采取该行为的时间，可以从该某一事件的发生起算而以日历日期来确定的（如合同规定，出租人应当在承租人通知终止使用租赁关系后，一周内前往取回租用物），这时，如果债权人未按规定时间采取该必要行为，则债务人无需实际提出给付或以言辞提出给付，债权人即为受领迟延（第296条）。?债权人迟延的另一个重要条件就是债务履行的可能性。因此，无论在上述何种情况下，如果债权人未及时受领给付的同时，债务实际上根本就无法履行，则不构成债权人迟延（第297条），而是给付障碍的另一种形态——给付不能（关于受领迟延和给付不能的关系，下文将论述）。?根据第298条，在应该同时给付（Zug- um- Zug- Leistungen）的债务关系中，债权人虽然愿意也准备受领债务人的给付，但却不提供债务人所要求的对待给付，则也为受领迟延。实际上，这一规定在债权人有先履行义务时也是适用的。(31) 在这里，立法者是把债权人的对待给付看成债务人给付的条件，债权人虽然愿意接受给付，但其自己提供对待给付的行为同样是导致债务人不能给付的原因，所以可以视为其受领迟延。这时，不对待给付是否可归责于债权人，并不影响受领迟延状态的发生。现在换一个角度观察这条内容中的情况，如果从对待给付义务的本身出发，这时，上述债权人就成了债务人，他也可能同时陷入了债务人迟延（给付迟延）的状态，当然，这要符合债务人迟延的其他条件，特别是债务人迟延的原因必须可归责于债务人（第286条第（4）款）(32)。另外要注意的是，第298条所要规制的主要情况是双务合同关系，但却不仅限于此。例如，保险人进行保险赔付时，要求被保险人同时让与针对第三人的请求权（第255条）；债务人支付款项时要求债权人同时出具收据（第368条）或归还债务文书（第371条）；作为债务人的出质人在清偿债务时，要求作为债权人的质权人归还出质物（第1223条），等等。?还有一种情况需要作出规定的是，如果给付时间是不确定的，或者债务人有权在确定的给付时间之前进行给付的，这时，除非债务人已经在给付之前适当的时间通知了债权人，否则，债权人因暂时的原因无法立即受领给付的，不为迟延（第299条）。假如没有这样的规定，则债权人为了不使自己陷于迟延状态，就必须随时做好受领给付的准备，这对他是不公平的。(33)?2.债权人迟延的法律后果?（1）关于债务人的给付义务?债权人迟延的发生原则上并不会触及债务人的给付义务，它既不自动导致给付义务的消亡，也不导致产生债务人的解约权。这时，如果债务人意图摆脱债务关系的束缚，可以将符合条件的标的物（货币、有价证券、书面文件(34) 以及贵重物品）在履行地提存（第372条）(35)；对于不符合提存条件的标的，债务人在向债权人警告后，可以公开拍卖或者变卖（后者在有交易所价格或者可以确定市场价格的情况下）并将价金提存（第383条）；根据《商法典》第373条，在商务买卖中，债务人原则上可以将任何标的提存、拍卖或者变卖（后者也是在有交易所价格或者可以确定市场价格的情况下）。?上述制度只适用于动产，对于不动产来说（包括已登记或建造中的船舶），债务人在警告债权人之后，有权通过放弃占有（Besitzaufgabe）来免除自己的责任（第303条）；这一权利也延伸到固定在不动产上而成为其从物的动产，但是，如果这样的动产价值昂贵且容易从不动产上拆除，则债务人不能轻易放弃，而应当仍然采取提存、拍卖或变卖的措施。(36) 放弃对不动产的占有，仅仅意味着丧失对不动产的实际控制力，因此，在债务人负有让与所有权的义务的情况下，这一义务并不因为债务人放弃占有而消灭，与此相应，债务人也仍然拥有要求债权人支付对价的请求权。(37) 及时行使放弃占有的权利给债务人带来的利益主要在于免除其对不动产的照管义务，因为在放弃占有之后，从债法的角度讲，相对于债权人要求交付正常状态下的不动产的请求权来说，债务人处于给付不能的状态，而应当被免除给付义务（第275条第（1）款）；既然给付不能而被免除了给付义务，那么他也就无需再关心该不动产的状况了。(38)?（2）债务人责任的减轻?在这方面，最主要的表现就是：根据规定违反义务归责原因的一般条款第276条，除非另有规定或从债务关系的内容可以产生较重或较轻的责任外，债务人的故意和所有过失，包括严重过失和轻微过失，都应当归责。但是，当出现债权人迟延的情况时，根据第300条第（1）款，债务人只对自己的故意或严重过失承担责任。这一规定的考虑在于，由于债务人即使在债权人迟延时仍然要承担给付义务，这就给他增加了额外的任务，特别是继续保管给付标的。这时，假如要求他依然要对任何形式的过失都承担责任，就显得过于严苛了。因此，按照这一款结合给付不能的第275条第（1）款及第326条第（2）款的规定，假如债权人迟延期间发生了给付标的减损或者灭失导致给付不能，则不但在债务人无过错的情况下，而且在其轻微过失的情况下，也无需承担责任，且仍然保有对待给付的请求权。这一责任减轻的情况不但适用于所有合同和法定债务关系(39)，也适用于其他的债务关系，例如，基于解约而产生的返还债务关系(40)。但要注意的是，根据第300条第（1）款的立法目的，这种责任的减轻只适用于债务人对掌控之下给付标的照管，而不适用于债务关系中诸如保护、注意等与给付无关义务（《民法典》第241条第（2）款中的义务），对于这种义务，即使在债权人迟延的状态下，债务人也要对其轻微过失承担责任。(41)?对债务人责任的减轻还表现在利息支付（第301条）和交付用益方面（第302条）。在债权人迟延期间，对于附利息支付和应当交付用益的债务，只有在债务人确实取得了利息或用益，他才需要偿还债权人。例如，贷款人怠于收回到期贷款而处于受领迟延状态，则借款人无需继续支付贷款利息；但如果借款人在此期间将应当归还的款项存入其他银行，则他需向贷款人交付从其他银行实际取得的利息。?（3）风险转移?首先需要明确的是，如果债务关系的标的为特定物，而该物在给付前减损或灭失，则原给付无论如何已成为不可能，因而免除债务人的原给付义务，这也就是所谓“特定之债的给付风险由债权人承担”。而在一般情况下，债务人对自己种类之债的给付能力是应当有保证的，因此，种类之债的给付风险原则上是由债务人承担的。也就是说，如果种类物在给付之前减损或灭失，则债务人仍然要设法取得该种类物从而完成给付。?但还要注意的是，对于种类物的给付，“如果债务人已经完成了自己一方的必要行为的，债物关系即仅限于此物（第243条第（2）款）。”在理论上，这被称为“种类之债通过具体化（Konkretisierung）或曰集中（Konzentration）而转化为特定之债。”?基于上面的基本理论，规定债权人迟延法律后果之一的第300条第（2）款的规定往往会使人产生疑惑。该款的原句为“如果应当给付的物只是依种类来确定的，则在债权人因不受领提出的物而陷于迟延状态时，风险也转由他来承担。”我们在前面的论述中已经提到，债权人迟延的前提条件之一就是给付必须如应当履行的那样被提出，也就是说，债务人完成了他所应当单独完成的一切行为，只等债权人受领给付了。对种类之债来说，这实际上就是完成了具体化而转变为特定之债的过程，难道还会出现该款中所说的债权人迟延和种类之债共存的情况吗？?的确，该款所对应的事实情况不常见，但也并不是不会发生。例如，在赴送债务（Bringschuld）或寄送债务（Schickschuld）的情况下，只有在债务人送货上门或交付承运人时，才能完成了具体化的过程。而如果债务人在此之前仅仅是挑选出了应交付的标的（也就是说，还没有完成具体化而使种类之债转化为特定之债），但这时债权人却表示将不接受给付，在这种情况下，债务人只需言辞提出给付就可导致债权人迟延。假如这时被挑选出的物意外灭失，则根据该款应当免除债务人的给付义务。这里需要注意的是，不能将这种情况扩展至整个仓储物，挑选出应交付的物仍然是必要的，否则就根本无法确定灭失的风险所能涉及的物的范围。(42)?该款的另一个适用领域是在金钱债务当中。在债务标的为一般的物的情况下，若无特别约定也不能从债的性质得出其他结论的话，给付地点在债务人所在地（第269条第（1）款）。也就是说，一般情况下，债务人在自己的所在地完成了自己为了履行所应当采取的行为（包括寄送债务中将给付标的交与承运人），即完成了具体化的过程，也就将标的物灭失的风险交与了债权人。但是，对于金钱债务来说，如无特别约定，给付地点在债权人所在地（第270条第（1）款），也就是说，在金钱交与（包括转账到账）债权人之前，就没有完成具体化，而一旦金钱交与债权人，债务关系就同时消灭，也就不存在种类之债转化为特定之债的问题了。据此，得出来的合理逻辑结论就是，对于金钱债务这种特殊的种类之债，根本就不存在通过具体化而转变为特定之债的问题。这是一个常识性问题，也正是基于此才可以解释，为什么金钱债务人不是以自己的某一部分财产而是以自己的全部财产承担责任。例如，甲将从乙处借来的100元钱丢失了，甲并不能以标的物的灭失为理由而主张免除还钱的责任。(43) 而正是因为金钱之债不能通过具体化而转化为特定之债，也就给第300条第（2）款留下了一个较大的适用空间。例如，债务人前往债权人处支付一笔现金款项，债权人忘记了约定的时间而未能受领，在债务人回程途中，该笔款项因其轻微过失而被盗，则根据该款规定，债务人无需再承担给付责任，也就是说，债权人因迟延而承担了种类之债的给付风险。(44)?但同时也要注意的是，这一款的立法原旨是针对种类之债标的的实体风险，而不涉及货币价值和其他种类物价格的风险，因为这种风险即使在债权人迟延的情况下，原则上仍然由债务人承担。当然，在货币价值发生变化的情况下，将货币数量固定在债权人迟延开始的时刻是合理的，否则，债权人就可以寻找最佳的时机（例如根据汇率的涨落）任意推迟接受给付，反而通过受领迟延而取得了不当利益。但是，这种结论也并不是根据这一款而推导出来的。(45)?以上论述所涉及的问题是所谓给付风险的一种表现形式，而并没有涉及双务合同中的对待给付的风险，后者规定在债法总则第二章“基于合同的债务关系”中的第二节“双务合同”当中。按照这里的第326条第（2）款的规定，如果在债权人迟延期间出现了给付不能的情况，且该情况不可归责于债务人时，债务人保留对待给付的请求权。在此，对于给付不能的情况是否可归责于债务人，同样适用于上文提到的债务人责任的减轻，即在债权人迟延期间，债务人只就自己的故意和严重过失承担责任（第300条第（1）款）。之所以说这里的第326条第（2）款规定了对待给付的风险转移是因为：发生给付不能时，自然免除债务人的原给付义务，而对于债权人来说，除非在给付不能可归责于他，否则，他不再承担对待给付的义务，也就是说，对待给付的风险一般由债务人承担；但是，如果给付不能的情况发生在债权人迟延期间且不可归责于债务人时，则对待给付的风险转由债权人承担。例如，在一个特定动产物定期租用合同中，出租人作为债务人有将租用物交付承租人使用的义务；如果租用物在交付前灭失（给付不能），则免除出租人的交付义务；只要物的灭失不可归责于承租人，出租人在正常情况下就不能要求承租人支付租金（对待给付的风险由债务人承担）；但是，如果物是在承租人受领迟延期间仅仅是由于出租人的轻微过失而灭失的（债权人迟延且给付不能不可归责于债务人），则承租人仍然要支付租金（对待给付风险转移）。但要注意的是，这里的对待给付请求权也不是无限制的，法律不能允许债务人因为债权人的迟延而取得不适当的利益，因此，该款同时规定，债务人在行使对待给付请求权时，必须承受从对待给付中扣除其因无需给付而节省的费用，或者扣除因其另行利用自己的劳动力而取得的利益或恶意怠于取得的利益。在上述例子中，如果双方没有特别约定，就本应由出租人承担维护租用物正常使用状态的义务（第535条第（1）款），而在承租人迟延期间发生给付不能，他仍然要支付租金时，他可以从中扣除出租人节省下来的维护费用。?还有一个与双务合同有关的是解约的问题。根据第323条第（6）款的规定，如果出现某种债权人本可以解约的情况，而且这种情况不可归责于债务人，但这时债权人却处在迟延状态，则在此期间排除债权人的解约权。?（4）费用补偿请求权?债权人迟延的另一个重要的法律后果规定于第304条，这是一条债务人请求权的基础性条款。根据这一条，他可以要求债权人补偿由于受领迟延而实际多支出的必要费用，例如通讯、运输、仓储、保管、保险等费用。这一请求权的前提条件同样仅为债权人迟延的法律状态，而无需考虑债权人的归责问题（无特别规定时即为过错）。但尤其要引起注意的是，这里所说的是费用赔偿，而不是违反义务时的损害赔偿。?在德国民法中，区别损害和费用是十分必要的。因为虽然二者表面上都可以导致法益的减损，但确定它们时的思考方式是不同的，这也在具体运用法律时导致二者赔偿的前提条件和范围的不同。?费用（Aufwendung）作为一个固定的术语在德国《民法典》中多处出现，但并没有法定的定义，《民法典》最初的立法者有意将这个问题留给了判例和学说。根据通说，费用是指为了某种目的而自愿交付给他人的财产价值。(46)“自愿”（Freiwilligkeit）这一特征是“费用”（Aufwendung）与因支出而造成的“损害”（Schaden）的一个重要区别，(47) 同时，正是因为费用是自愿的付出，所以费用的赔偿并不以他人的过错为前提条件，这也恰恰对应了“债权人迟延的法律后果不以债权人的过错为前提”这一原则。?单纯从形式上看，损害可能包括费用，有时甚至和费用的数额相同，但二者实际上的本质区别在下面的例子中就表现得尤其明显(48)：甲在深夜听到废墟中传来呼救声，甲冲进去时发现乙正在用锤子击打丙，甲为了营救丙，受到了乙的伤害并花钱治伤。在一般情况下，甲可以以侵权行为要求乙赔偿医药费，这时很显然为损害赔偿（Schadensersatz）；但如果乙为无行为能力的精神病人，则其行为无法以过错来评价，甲不能向其要求损害赔偿；如果其无监护人，则甲将彻底无法实现其侵权法上的请求权。但是，如果换一个角度观察问题，将甲的利益减损看成为了救丙自愿承担风险而造成的付出，则可以类推适用无因管理的规定（德国《民法典》第683条第（1）款援引第670条），向受益人乙提出费用的赔偿（Aufwendungsersatz），(49) 这时，也就无需考虑过错的问题了。?同样的思考方式反映在合同当中，则损害赔偿的着眼点在于合同履行后相应的利益状况，这种状况的产生并非出自蒙受财产减损的一方的意愿，因此，如果减损是由于对方的行为造成的，则要考虑对方的过错来确定其赔偿责任；而费用赔偿的着眼点在于为了履行合同而产生的利益状况，这时出现的利益减损是出于付出一方的意愿，因此，无需考虑对方的过错问题。?也正是因为费用赔偿与违反义务时损害赔偿的这种不同，因而前者不包括债务人因债权人迟延而丧失的盈利（entgangener Gewinn）(50)。例如，在租用合同到期时，出租人作为归还租用物的债权人未及时受领归还的出租物（不论出于什么原因），使得该出租物占用了承租人的仓库，并且导致承租人无法履行与第三人此前签订的有偿出租该仓库的合同，这时，承租人可以要求出租人支付使用该仓库而支出的费用，但却不能以丧失了租金利益（甚至要向第三人支付违约金）为理由而要求出租人损害赔偿。在这里，不将补偿的范围扩展至损害是合理的，因为债权人迟延的法律后果并不以债权人的过错为前提，(51) 况且，让债权人事先就预料到债务人的这种利益以及自己的相关责任也过于严苛。当然，承租人为了在这种情况下事先防止自己可能的损失，可以在合同中不按照债法总则这里的一般规定，而将“及时受领归还的出租物”约定为出租人的一项真正的义务（Pflicht），这样，出租人因过错而不及时受领归还的出租物时，他不但是债权人迟延，同时也陷于了债务人迟延，这也就导致了承租人损害赔偿请求权的产生。?（三）债法分则的特别规定?如上所述，在德国《民法典》债法总则当中，受领给付并没有被设计为债权人的义务（Pflicht），而仅仅是其负担（Obliegenheit）。并且，债权人迟延并不以可归责于债权人为前提，因而也规定了对其较轻的法律后果。这些内容一般地适用于所有债务关系。但是，这样的法律设计在某些合同当中，尤其是在一些双务合同当中，却显得不尽合理。因而，立法者在债法分则作出了一些特别规定。?1.买卖合同?在买卖合同当中，按照德国《民法典》第433条第（2）款的规定，买受人对价款的支付和买受物的领取（Abnahmne）承担义务。因此，作为一般情况的例外，领取是买受人（作为债务人）义务的一项标的，也就是说，在满足可归责的条件下，买受人不领取的行为导致的是买受人的债务人迟延。这时，出卖人可以通过法院向对方提起要求领取的诉讼请求(52)，也有可能放弃这种诉讼请求而采取其他针对违反义务的措施，这些措施主要是行使解约权和要求损害赔偿（债法总则中的第323条、第280条、第281条、第286条）。?之所以作出这样的规定是考虑到买卖合同出卖人的利益不仅仅是取得价款，还在于及时摆脱对出卖物的看护和保管的责任，以及与出卖物所有权相联系的其他负担。(53)?在这里特别需要说明的是，对于买受人对标的的“领取”（Abnahme(54)）”，法条中没有用债法总则中受领迟延（Annahmeverzug）中的“受领”（Annahme）这个词。领取仅仅是指对标的实体的事实上的接受行为(55)，而受领却着眼于整个债务的履行（Annahme als Erfüllung）(56)。在这里，由于买受人同时也是受领标的的债权人，不及时领取也同样符合债法总则中构成“受领迟延”的条件，这与将领取在这买卖合同中规定为义务并不矛盾，因此，针对买受人不及时领取买卖标的的行为，可以同时适用债权人迟延和（以可归责为条件的）债务人迟延的规定(57) （以上内容同样适用于下面将要论述的承揽合同）。?2.租赁合同?与买卖合同的法律状态不同，在租赁关系中，对于租赁标的，承租人既没有领取的义务也没有使用的义务(58)，因此，承租人不及时取得租赁标的，只是违反了他的负担，只能导致债权人迟延的发生。但这时，如果只是按照债法总则关于债权人迟延法律后果的规定，出租人（债务人）只能要求补偿额外支出的费用（见前文论述的第304条），这对他显然是不公平的。因此，债法分则关于租赁合同的第537条对此进行了补充规定。按照该条第（1）款，只要是出于对承租人一方起作用的原因(59) 导致他不能行使使用权时，承租人仍然要支付租金。但为了平衡双方的利益，该款同时规定，应当扣除出租人因此而节省的开支以及将租赁物另行使用而取得的利益。并且，该条的第（2）款规定，在出租人把租赁物交由第三人使用期间，如果因此而不能保证承租人的使用，则承租人不负支付租金的义务。为了理解这两款之间的关系以及该条如此规定的意义，我们不妨举个例子：在约定租用期间内，无论承租人（债权人）B是否使用了出租物，出租人（债务人）A都可以要求B支付约定的租金；但假如在B受领迟延期间，A将租赁物出租给了第三人，而B又提出租用要求，则（情况一）如果A能够立刻与第三人终止租赁关系(60) 而不影响满足B的要求时，则B应当支付原约定的租金，但要扣除A已从第三人处取得的租金数额（适用第（1）款）；如果（情况二）A不与第三人解除租赁关系而无法满足B的要求，则B无需再支付原约定的租金（适用第（2）款）。?但是，正如本文多次强调的，按照德国《民法典》债法总则的设计，受领原则上并不是债权人的义务，所以，债权人受领迟延并不能产生债务人的解约权，也就是说，在债权人迟延的情况下，债务人仍然要承担给付义务。所以，在上述（情况二）中，原出租人实际上是违反义务而陷入了债务人迟延，承租人可以要求其进行损害赔偿，例如，承租人另行取得了租赁物，但支付的租金要高出与原出租人约定的租金，则承租人可以就高出的部分向原出租人要求损害赔偿。这种损害赔偿完全有可能抵消原出租人通过与第三人的租赁关系而额外取得的利益。?通过上面的论述我们可以看出，租赁合同法对债法总则规定的债权人迟延法律后果的补充，充分考虑到了合同双方的利益平衡，这样的规定无疑是合理的。?3.劳务和劳动合同?在劳务合同当中，根据《民法典》第615条的规定，在劳务义务人由于劳务权利人迟延而没有能够提供劳务的情况下，前者仍然可以要求支付约定的酬金且无需后续履行义务。这正体现了所谓“时间就是金钱”。(61) 但该条同时规定，在支付的酬金中，有两种金额是可以扣除的，一种是劳务义务人因未提供劳务而节省的开支，另一种是劳务义务人在此期间可以通过其他方式提供劳务而取的酬金，或者本可以取得但却恶意怠于取得的酬金。例如，一位钢琴老师对学生单独授课，某个学生在约定的时间段没有来，则只有当该老师在这段时间没有也不可能再安排给别的学生授课时，他才可以要求这位学生支付约定的全额酬金。?该条的另一个相关内容是由雇主承担停工的风险。例如，某工厂雇佣计时工人安装和调试机器，但在约定的一段时间内，由于停电而无法工作，工厂仍应按约定支付停工期间的报酬。这里，提一点本文题外的问题：人们在批评德国《民法典》的冷酷无情时，常常会提到它里面仅仅有“几滴社会的油”（ein paar Tropfen sozialer le），那么，这个“停工风险由雇主承担”的内容也可以算是其中的一滴吧，但可叹的是，这点油是立法者在2002年债法改革时才滴上去的。(62)?4.承揽合同?与债法总则中债权人迟延的规定不同，在承揽合同中，基于和买卖合同同样的原因，领取已经完成的成果也被规定为定作人一项真正的义务（第640条第（1）款，相关论述见上文中的买卖合同），与此有关的法律后果可以适用总则中债务人迟延的有关规定。但与买卖合同略有不同的是，承揽合同中的领取包含了定作人对完成的成果的认可，我们不妨称之为“验收”。?承揽合同另外一个与买卖合同不同的特点是，定作人的领取义务只产生在承揽成果完成以后，但整个承揽合同的完成却并不是一个简单的“交付——领取”行为，而是要经历一个较长且复杂的过程，而没有定作人在此期间的协作，这一过程往往是很难进行下去的。例如，定作人要提供产品图纸或材料，订做西装时定作人要去试样，建筑工程开始前要清除地面上的障碍物，等等。但是，这些协作行为不应当一般地作为定作人的一项义务，也就是说，不能通过诉讼途径加以强制，不及时进行这种配合（与“不领取”不同）也不构成定作人的债务人迟延，而是仍然属于债法总则中的受领迟延。法条明确地使用了受领迟延的表述，也再次表明，德国法上的受领延迟包括债权人必要的配合协作行为。?这一结论初看似乎令人觉得不合理，但我们如果将其与第649条的规定结合起来，则可以理解了。根据这一条的规定，在承揽成果完成之前，定作人有权随时通知承揽人终止合同；当然，承揽人原则上保有要求支付酬金的请求权。在这里，立法者所考虑的是：在确保承揽人不受到损失的情况下，只有定作人才对承揽成果本身的完成拥有利益，而承揽人的利益仅在于获得酬金。(63) 在出现了定作人不再需要承揽成果的情况下，承揽人继续工作而力图完成成果，不但对定作人没有意义，而且，对整个社会财富而言，也可能造成不必要的浪费，所以，在承揽成果完成之前，赋予定作人随时通知终止合同的权利是具有重大意义的(64)，并且，这种通知终止的权利完全基于定作人对自己的利益的考虑而无需任何理由(65)。这种规定，是大陆法系各民法的通例。(66)?在承揽成果完成之前，既然法律赋予了定作人无需理由而随时通知终止合同的权利，那么，法律也就不能强制定作人在承揽人完成成果的过程中一定要去履行协作的“义务”，这才是符合逻辑推理所应当得出的结论；也就是说，在承揽合同履行的过程中，相对于成果的完成而言，“协作”并不是定作人的义务，而仅仅是可能给定作人带来不利法律后果的负担。(67) 但同时需要注意的是，如果没有特别约定，在承揽成果全部完成之前，定作人没有领取的义务（第641条第（1）款），与此相应，承揽人也没有要求定作人领取成果和要求支付报酬的权利，因此，完成成果过程中的协作行为对承揽人的酬金利益也有特殊的重要性。在这种情况下，针对定作人的迟延行为仅仅是适用债法总则中债权人迟延法律后果的一般规定，显然是不够的，所以，分则中的承揽合同法对此进行了特别的规定。?根据642条第（1）款的规定，在定作人不为必要协作行为的情况下，承揽人可以要求适当的“Entschdigung”。这里需要强调的是，“Entschdigung”直译的意思是“消除致害”，立法者在这里刻意没有使用一般意义下的“损害赔偿”（Schadensersatz）一词，因为损害赔偿这一法律制度在合同法中只针对违反义务的情况，其前提条件是可归责，而Entschdigung在债权人迟延之下却无需这样的前提。在该条的第（2）款中，规定了据以确定“Entschdigung”数额的两个互相制约的因素：一方面是迟延的持续时间和约定的酬金，另一方面是承揽人因迟延而节省的费用或者通过其他途径使用其劳动力而可能得到的利益。在此，立法者最初考虑的是对承揽人时间损失的补偿，(68 )也就是说，定作人迟延采取协作行为，而承揽人在等待期间闲置了人员、设备、原料，等等，但却为了时刻准备完成承揽成果而不能将它们挪作他用。(69)?另外，在定作人迟延的情况下，承揽人可以为其设定一个后续期限并警告将会终止合同，如果定作人在此期限内仍然不为必要的配合行为，则视为合同被取消（第643条），并且，根据承揽成果已经完成的情况，承揽人至少也可以要求部分酬金（第645条第（1）款第2句）。当然，承揽合同法对定作人配合行为的这些规定，并不排除双方当事人在合同中将这种行为约定为真正的义务，使其可以通过诉讼而被强制执行，并适用违反义务进行损害赔偿的一般规定。(70)?注释：?① 参见佟柔主编：《中国民法》，北京：法律出版社，1990年，第364页；王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，北京：法律出版社，2005年，第639、640页；魏振瀛主编：《民法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007年，第434、435页。?② 参见张广兴：《债法总论》，北京：法律出版社，1997年，第187－194页；王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第599－601页；马俊驹、余延满：《民法原论》，北京：法律出版社，2007年，第623页脚注22的内容，以及该脚注中指出的论著中的相关内容；王利明主编：《民法》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第454页。?③ 参见韩世远：《论债权迟延》，《法治与社会发展》1999年第3期；韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社，2004年，第506－523页；韩世远：《履行障碍法的体系》，北京：法律出版社，2006年，第117－134页。另外崔建远教授主编的《新合同法原理与案例评释（上）》（长春：吉林大学出版社，1999年）中第543－559页的内容，也由韩世远撰写（参见《履行障碍法的体系》序言中，作者对此的说明）。?④ 梅仲协：《民法要义》，北京：中国政法大学出版社，1998年，边码285－288；史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第422－444页。?⑤ “中华民国民法典”第二编“债”中的第一章“通则”中的第三节“债之效力”的第二款“迟延”，前面第229－233条为债务人迟延的内容，后面第234－241条为债权人迟延的内容。?⑥ 参见梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，北京：法律出版社，2004年，边码501、502。?⑦ 参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年，边码59；施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社，2006年，边码179、843、844；拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年，边码205。?⑧ 参见该词典2004年第18版第947页、2007年第19版第836页（Creifelds Rechtswrterbuch, München: C. H. Beck Verlag）。?⑨ 参见Erman-BGB, 11. Aufl. 2004, Bd.I, Einl §241 Rn. 24.?⑩ 参见Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 30. Aufl.,Kln: Heymann, 2006, Rn. 616; Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl.,Kln: Heymanns, Carl, 2005, Rn. 26; Palandt- BGB, 64. Aufl., Einl §v 241 Rn. 13; Klunzinger, Einführung in das Bürgerliche Recht, 13. Aufl., München : Verlag Vahlen, 2007, S. 198. 并且，不履行Obliegenheit，明确不属于德国《民法典》第280条中的“违反义务”(Pflichtverletzung)的情况。?(11) 值得注意的是，在上面提到的梅迪库斯的《德国民法总论》中，在边码889的内容里，由于原文在于专门区别“违反Pflicht”和“违反Obliegenheit”，很显然，译者也意识到了这一问题，因此，没有同前面边码59中一样将“Obliegenheit”译为“负担性义务”，而是直接译成了“负担”。对于这个词的翻译，笔者曾经使用过“责任”一词（参见齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究》，北京：法律出版社,2006年，第38页），但由于“责任”一词在法学术语中使用频率较高，并且在不同语境下具有不同含义，因此，考虑到Obliegenheit这一术语在德国法中具有专门含义，笔者在此将其译法修正为“负担”。?(12) 此书的德文书名为Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts，此书中文译名为《德国民法通论》（王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年），这里的中文书名翻译是错误的。?(13) 参见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），边码203－205。?(14) 参见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），边码205、206。在拉伦茨的原著中所引用的以及施密特的原文中为“Pflichten geringerer Intensitt”，直译实际上应当为“强度较弱的义务”（参见Larenz, Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Aufl., München: C. H. Beck Verlag, 1989, S. 205; Schmidt, Die Obliegenheiten, Karlsruhe: Verlag Versicherungswirtschaft,1953, S. 104, 314）。这里提到的施密特的原书是他1953年出版的教授资格论文，书名全称为Die Obliegenheiten- Studien auf dem Gebiet des Rechtszwanges im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Privatversicherungsrechts，可翻译为《负担——在私法保险法特别视角下的民法中的法律强制范围研究》，该书名就已经说明，专门研究“负担”时，主要是涉及法律强制的问题。?(15) 参见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），边码206。?(16) 参见Staudinger-BGB, §§241-243,2005, §241 Rn. 122.?(17) 参见Pelka, Beckches Wirschaftsrechts-Handbuch 2001/2002, Berlin: Verlag des Dt. Wiss. Inst. der Steuerberater. 2002. S. 1475,1476.?(18) 例如，第9条第（2）款的“兵役义务”、第534条的“道德上的义务”。当然，这并不意味着没有出现这些词素就不是义务，表示义务常用的词如应当、必须、不可以、禁止等，但这些词并不必然都表示义务。对此的研究参见Staudinger-BGB,§§241－243, 1995, Einl. zu §§241 Rn. 270 ff.?(19) 关于二者的含义及区别的中文资料见拉伦茨：《德国民法通论》（上册），边码203－206；梅迪库斯：《德国民法总论》，边码59、89。关于违反负担不以可归责（过错）为前提的问题，参见梅迪库斯：《德国债法总论》，边码501、502、559、674、675。但要注意的是，该书的原版是第12版，出版于2000年债法改革之前，所以里面提到的法条内容和现行德国《民法典》有出入，相关修改参见齐晓琨：《德国新旧债法比较研究》，附件4。其他有关的德文原著中，对于义务和负担的区别大多有类似表述，在此不逐一列举。但应注意的是，本文中总结的任何一个要素都不能单独作为区分二者的标准，而是要将它们结合起来（参见Staudinger－BGB, §§241－243, 2005，§241 Rn.121－133）。?(20) 参见施瓦布：《民法导论》，边码177－179。?(21) 司法实践和拉伦茨等人的主流观点为称为“负担理论” （Obliegenheitstheorie），而施瓦布的观点被称为“约束理论”（Verbindlichkeitstheorie）（参见Wieling，“Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst”, AcP 176(1976),334,347）。?(22) 参见Windscheid / Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. Ⅱ, 9. Aufl, Aalen: Scientia-Verlag, 1963, §345, 3.?(23) 参见Mot. Bd. Ⅱ, S. 69,71,76.?(24) 参见Emmerich, Das Recht der Leistungsstrungen, 7. Aufl. , München:Beck, 2005, S. 360, Rn.3.?(25) 债务人迟延还要求以可归责（法律无特殊规定时，即为故意和过失）为主观要件。?(26) 假如这样，那么法律只能放弃债务人迟延本身就已经蕴含的主观要件，而规定成“可归责的债务人迟延”和“无需归责的债务人迟延”，但这样，就将完全颠覆德国《民法典》整个给付障碍的系统。?(27) 本文在这里强调“债法总则”是为了说明，这只是一般性的规定，而并不排除债法分则对个别情况作出有别于一般规定甚至和一般规定完全相反的特别规定。?(28) 几乎所有原文德国民法典的法典评注和教科书中都会指出，这两个概念的含义是相同的，在此就不一一列举；中文资料参见梅迪库斯：《德国债法总论》，边码426。?(29) 参见Emmerich, Das Recht der Leistungsstrungen, S. 360, Rn. 2.在德国法中，受领迟延既包括债务关系发展临近终点时债权人不领取给付标的的情况，也包括其过程中债权人不为必要协作行为的情况，这一点在有关承揽合同的第642条中表现得尤其明显，关于这一问题，下文还会予以论述。国内有些学者认为，未提供必要的协助并非受领迟延的内容（参见王利明：《合同法研究（二）》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第520页），起码在德国法的语境下，这一论断是不成立的。?(30) 参见Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 14. Aufl., München : C. H. Beck Verlag, 1987, S. 390.?(31) 参见Mot. Ⅱ 73; Staudinger- BGB, Ⅱ §§255-304, 2004, §298 Rn. 3; Bamberger/Roth-BGB, 2. Aufl. 2007, Bd. 1, §298 Rn. 3.?(32) Bamberger/Roth-BGB, 2. Aufl. 2007, Bd. 1, §298 Rn. 7.?(33) 参见Emmerich, Das Recht der Leistungsstrungen, S. 386, Rn. 59.?(34) 参见Erman- BGB, 11 Aufl. 2004, Bd. I, §372 Rn. 4.?(35) 根据德国《民法典》这一条的规定，只有上述4类物品可以提存，这与《商法典》的规定是不同的。?(36) 参见Staudinger-BGB, Ⅱ §255-304, 2004, §303 Rn. 2.?(37) 参见Erman-BGB, 11 Aufl. 2004, §303 Rn. 2.?(38) 参见RGZ 73,79,71.?(39) 可以举出的判例如：出租人迟延收回租赁物导致承租人照管责任的减轻（BGH NJW 1983，1049）；定作人迟延时承揽人生产和置办给付标的义务的减轻（BGH MDR 1958，335）；定作人不及时领取交由承揽人修理的物品，承揽人由于轻微过失造成该物损坏时，不承担责任（OLG Saarbrücken NJW-RR 2002，528，529）。?(40) 例如，买受人行使解约权后，出卖人就收回出卖物陷于迟延时，对于出卖物的减损和灭失，买受人只对自己的故意和重大过失承担责任。?(41) Emmerich, Das Recht der Leistungsstrungen, S. 398,399,Rn. 59.?(42) 参见Staudinger-BGB, Ⅱ §255-304, 2004, §300 Rn. 19,20.?(43) 这一问题还涉及金钱这一特殊的种类物在债权法和物权法上的许多特点，本文论述到这里就足以说明问题，因而也就不再进一步展开了。?(44) 参见Emmerich, Das Recht der Leistungsstrungen, S. 401,402 ,Rn. 16; Erman-BGB, 11 Aufl. 2004, Bd. I, §300 Rn. 8.?(45) 参见Staudinger-BGB, Ⅱ §255-304, 2004, §300 Rn. 19, 20 ; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 14. Aufl. , 1987,I 1 §25 Ⅱ b, S. 397, Fn. 21.?(46) 参见BGHZ 59, 329; BGH NJW 1960, 1568; 1989, 2818; Erman-BGB-Hk, 11. Aufl. 2004,§256 Rn. 1; Schulze-Hk-BGB, 3. Aufl. 2003, §§256,257 Rn.2?(47) 参见Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Tell, S. 129,130.?(48) 根据原判例BGHZ33，251.?(49) 这里进一步的问题是，如果甲因此而无法工作，造成收入的减少，在侵权法中，无疑也为损害；在无因管理和委托合同中，虽然学理上也称其为偶然损害（Zufallsschaden），但起码审判实践一致将其视为费用，或称“扩展的费用”（参见Staudinger- BGB, §§657-704, 2006, §670 Rn. 18, 19）。?(50) 参见Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd, I, 14. Aufl., 1987, I 1 §25Ⅱe), s. 398.下面的例子也出自此处，但为了更清楚地说明问题，做了少许改动。?(51) 参见Staudinger-BGB, Ⅱ §§255-304, 2004, §304 Rn. 1.?(52) 参见Erman-BGB, 11 Aufl. 2004, Bd.I, §433 Rn. 57; RGZ57,109.?(53) 参见Staudinger-BGB, Ⅱ §§433-487, 2004, §433 Rn. 154.?(54) 虽然在买卖合同的第433条第（2）款的原文只出现了该词的动词形式“abnehmen”，但在所有判例、法规评注、论著中，谈到买受人的义务时，都用了Abnahmepflicht（领取义务）的表述。?(55) 参见Erman- BGB, 11 Aufl. 2004, Bd.I, §433 Rn. 53.?(56) 参见Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. Ⅱ, 12. Aufl., 1981, I §42 I b), S. 81. 在联邦最高法院的一项判决（BGHZ 58，246，249）当中确认，在不动产买卖中，仅仅是转移占有并没有完全履行合同；因而，通过不动产转让合意而完成所有权的转移，从而免除出卖人附着于不动产上的责任，是买受人当然的义务，而不论其是否属于买卖合同中所称的“领取”（Abnahme）。?(57) 参见Mot. Bd. Ⅱ, S. 76; Emmerich, Das Recht der Leistungsstrungen, S. 364, Rn. 14; RGZ 45, 300,301; 53,161; 57,105,109; 57,402,405; 60,160,162; 103,13,15; 109,324,326.?(58) 参见Staudinger- BGB, §535-563, 2003, §537 Rn. 3-6.?(59) 参见Erman-BGB, 11 Aufl. 2004, Bd.I, §537 Rn. 2.?(60) 参见Erman-BGB, 11 Aufl. 2004, Bd.I, §537 Rn. 9.?(61) 参见Emmerich, Das Recht der Leistungsstrungen, S. 364, Rn. 17.?(62) 参见Art. 1 SchuModG v. 26. 11. 2001 (BGBl. I S. 3138).?(63) 参见Mot. Ⅱ 503.?(64) 参见Staudinger- BGB, §631-551, 2003, §649 Rn.5.?(65) 参见Bamberger/Roth-BGB, 2. Aufl. 2007, Bd. 2 , §649 Rn. 5 ; Erman-BGB, 11 Aufl. 2004, Bd. I, §649 Rn. 1.?(66) 例如，日本《民法典》第641条、意大利《民法典》第1617条以及我国《合同法》第268条。另见梁慧星主持的《中国民法典草案》第1157条、王利明主持的《中国民法典草案》第1520条、徐国栋主持的《绿色民法典》债法分则第531条。?(67) 参见Staudinger- BGB, §631-551, 2003, §649 Rn. 5.?(68) 参见Prot. Ⅱ, 329; Erman-BGB, 11 Aufl. 2004, Bd. I, §642 Rn. 5.?(69) 参见Staudinger-BGB, §631-551, 2003, §642 Rn. 25.?(70) Emmerich, Das Recht der Leistungsstrungen, S. 365, Rn. 21.WW周亦杨